刑法と労働法

＞刑法には「人を殺してはいけない」とは書かれていない

http://d.hatena.ne.jp/genesis/20060708/p2

と、博物士さんは仰るわけですが、もちろん博物士さんご専門の労働法の世界では、各条ごとに「してはならない」のオンパレードです。労働基準法第3条以下を参照のこと。これは、労働法を作る人間がバカ揃いで、「個々人の行動を国家が直接に制御することは難しいから」「間接的ながら不利益を用意しておくことで，ある行動に出ることを思いとどまらせよう」という高等戦術を理解できていないから・・・というわけでは必ずしもありません。

刑法くらいハイレベルであれば、「そこで示された価値判断に異議を唱える人は少数だから」、「殺してはいけない」などと書かなくてもいいのですが、労働法のように「「そもそも論」のレヴェルで価値観が対立している場面において」は、「法律を持ち出してみても，あまり意味が無い」どころか、むしろ法律の条文上で価値判断を鮮明にしておかなければならない、というのが、こういう規定の仕方の違いの背景事情と考えるべきでしょう。

たまたま話がホワイトカラーエグゼンプションになっているので、それを見ても、まず第32条で「・・・労働させてはならない」と断言していますね。これの罰則が119条第1号(6ヶ月以下の懲役又は30万円以下の罰金)。これの刑罰免除のための規定が第36条というのはご承知の通り。これが日本国労働基準法というものの中核構造であって、それ以外は、まあ、はっきり言っておまけです。残業手当の第37条というのは、間接的ながら不利益を用意しておくことで，ある行動に出ることを思いとどまらせよう」という高等戦術ではありますが、あくまでも「個々人の行動を国家が直接に制御する」32，36条のおまけに過ぎない(このおまけにもご丁寧に罰則がついていますが)。ここが、キャラメル本体がなくって、そのおまけしかないアメリカ合衆国公正労働基準法との違いです。

このキャラメルとおまけを取り違えているのが現在のホワエグ論議の迷走のそもそもの原因なのですが、それはともかく、刑法というのは、本来書かないと国民に分からないはずの価値判断規定を省略してもいいという特殊な法律と考えた方がいいのではないでしょうか。